Con la sentenza 4188/2019 i giudici del Consiglio di Stato si soffermano sulla possibilità, in caso di DURC irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, di impugnare l’esclusione dalla gara fondata su tale DURC e sul rilascio di DURC c.d. in compensazione.
Sulla prima questione i giudici di Palazzo Spada chiariscono che in presenza di DURC irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al g.a., il quale ha la possibilità di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., sulla regolarità del rapporto previdenziale. Del resto, l’ordinamento giuridico conosce casi in cui il valore di prova legale può essere rimesso in discussione: paradigmatico è il caso della revoca della confessione per “errore di fatto” previsto dall’art. 2732 c.c.; pertanto, malgrado l’efficacia vincolante che il DURC riveste per la stazione appaltante, deve nondimeno ammettersi che nel giudizio di impugnazione dell’esclusione fondata dalla gara fondata su tale DURC che l’attestazione di irregolarità contributiva in esso contenuta non sia inficiata da presupposti di fatto errati, come appunto nel caso di specie.
Sulla seconda questione, gli stessi giudici sottolineano che condizionare la partecipazione di un operatore economico ad un procedura di gara (ovvero, all’inverso, la sua esclusione) alla valutazione sulla tempestività della presentazione dell’istanza di certificazione (e, in conseguenza, della richiesta del rilascio del DURC in compensazione all’ente previdenziale), porta il rischio di inoculare una significativa dose di incertezza nell’ambito di un sistema binario per il quale a DURC regolare corrisponde l’ammissione alla procedura e, al contrario, a DURC irregolare l’esclusione, tuttavia, altrettanto rischioso è ammettere che l’operatore possa restare inerte, non attivandosi per ottenere la certificazione del suo credito, e, grazie ad esso, il DURC in compensazione, ed attendere, invece, la decisione della stazione appaltante per poi reclamare, eventualmente anche in giudizio, l’esistenza del credito da portare in compensazione. Deve, infatti, considerarsi che è solo sua la conoscenza dei crediti vantati nei confronti di altre amministrazioni e che, per questo, dalle disposizioni normative in precedenza citate emerge con chiarezza un onere di attivazione a suo carico per ottenere la certificazione del credito nei confronti delle pubbliche amministrazioni; certificazione che, come spiegato, accertando i caratteri del credito, è condizione per l’attestazione della regolarità contributiva. Il punto di equilibrio tra le opposte esigenze sta in ciò: la richiesta di certificazione del credito deve precedere la presentazione dell’offerta in gara. Presentata richiesta di certificazione l’operatore economico ha adempiuto all’onere posto a suo carico. Il rilascio di DURC c.d. in compensazione dovrebbe conseguire alla successiva attività delle amministrazioni coinvolte, dapprima l’amministrazione pubblica che certifica il credito e, successivamente, l’ente previdenziale; se ciò non avviene, e, come nel caso di specie, è adottato un DURC irregolare, l’operatore economico potrà in giudizio dimostrare la reale situazione contributiva.
